著作权刑法保护视阈下“复制发行”的法教义学 - 销售与管理杂志社投稿

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著作权刑法保护视阈下“复制发行”的法教义学

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我国对著作权的刑法保护，主要是通过《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第217条的侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪来实现的。“复制发行”不仅是侵犯著作权罪的核心构成要件，也是区分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关键。近年来，围绕“复制发行”的解释和界定问题，学界众说纷纭、莫衷一是。尤其是在信息互联网的时代背景下，私服和外挂、提供规避技术措施工具、深度链接等行为是否应作为“复制发行”新的表现方式纳入刑法的规制范围，引发广泛的讨论。对“复制发行”解读的分歧，反映了论者在法解释论上的不同立场。本文倡导以刑法法条作为“基本确信和信仰规则”的法教义学立场，主张以侵犯著作权罪的保护法益而非著作权法的规定为指导，来对作为核心构成要件要素的“复制发行”作出解释。

一、“复制发行”的法解释学立场

《刑法》第217条侵犯著作权罪的罪状中，第（一）项和第（三）项使用了“复制发行”这一概念。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第11条第3款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第2条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条对“复制发行”作了两点重要解释，其一是将“信息网络传播行为”解释为“复制发行”，其二是将“复制发行”拆分解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”，扩大了“复制发行”的规制范围。

上述司法解释遭到了一些学者的激烈反对，尤以著作权法学者为甚。张鹏教授认为：侵犯著作权罪的成立范围不应大于著作权法对著作权侵权行为的规制范围，应采取“目光往返于民事规制与刑事规制之间”的解释方法，对照著作权法中法定利用行为的构成，具体解决“复制发行”的规制范围。1张鹏：《〈刑法〉第217 条“复制发行”概念的解释与适用》，载《知识产权》2018 年第4 期，第59-60 页。王迁教授十多年来始终对上述司法解释对“复制发行”的解释立场持激烈批评的态度。他认为：在著作权法上，发行与信息网络传播行为是互不包容的两类行为，双方的根本区别在于是否转移作品有形载体的所有权或占有，司法解释将“通过信息网络向公众传播作品的行为”解释为“复制发行”，有类推之嫌；2参见王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首宗BT 刑事犯罪案”》，载《华东政法学院学报》2006 年第3 期，第64 页。由于《刑法》本身没有对“发行”下一个不同于《著作权法》的新定义，根据法律解释的一般原则，《刑法》第217条中的“发行”的含义应当与《著作权法》第10条中的“发行”保持一致；将“复制发行”解释为“复制或发行”，这样的话《刑法》第218条就被架空了，“则第218条就完全没有必要存在了”。3参见王迁：《论著作权法意义上的“发行”——兼评两高对〈刑法〉“复制发行”的两次司法解释》，载《知识产权》2008 年第1 期，第66 页。

本文反对上述以著作权法的基本立场解释刑法规范语词含义的观点。刑法解释必须站在刑法教义学的立场，在遵守刑法基本原则的前提下，以保护法益为指导来展开。

首先，侵犯著作权罪并没有采用空白罪状的表达方式，违反著作权法不是构成侵犯著作权罪的前提条件。所谓空白罪状，是指构成要件的确定，须参照刑法之外的其他法律法规的罪状。刑法中有很多罪的罪状采用了空白罪状的立法模式，如第133条交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”、第228条非法转让、倒卖土地使用权罪中的“违反土地管理法规”等，对于这些犯罪而言，“违反……法规”是这些犯罪的构成要件要素。换言之，当相关行为没有违反法条规定的相关法规时，依照罪刑法定的要求，不能认为这些行为构成相关犯罪。然而，《刑法》第217条侵犯著作权罪的罪状中，并没有将“违反著作权法规定”作为构成要件要素，质言之，侵犯著作权罪的构成并不以违反著作权法为前提条件，将“违反著作权法规定”作为侵犯著作权罪的构成要件，不符合罪刑法定的要求。此外，如果将“违反著作权法规定”作为成立侵犯著作权罪的构成要件，在著作权法出现立法漏洞，没有将某种行为纳入著作权法的规制范围但该行为实质上侵犯了著作权且具有严重的法益侵犯性时，刑法也将无法为著作权提供保护，这未必妥当。

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